Mag je vergelijkingslijsten met de namen van bekende parfums maken om zo de geur van namaak parfums (smell-alikes) aan te kunnen duiden? Bargello deed dat in Nederland met onder andere een aantal Chanel merken en werd door de Haagse rechtbank veroordeeld om met die vorm van vergelijkende reclame te stoppen. Dat is logisch, maar ook weer niet.

Als je parfums wilt verkopen die je zelf maakt of laat maken dan heb je voor de consument wel een referentie nodig. Dan maak je dus een vergelijkingslijst met daarop de namen/nummers van de eigen luchtjes gevolgd door de namen van vergelijkbare luchtjes van de bekende merken. Bargello deed dat in Nederland onder andere met een aantal Chanel merken, waarop Chanel in 2015 een proces begon.

l’Óreal/Bellure
Al meer dan 10 jaar geleden wendde l’Óreal zich in Engeland tot de rechter omdat Bellure de merknamen van l’Óreal’s producten gebruikte om de geur van de eigen luchtjes aan te duiden. Die zaak leidde in juni 2009 tot een belangwekkende uitspraak van het Europese Hof van Justitie. En een nog interessantere uitspraak van de Engelse rechter in mei 2010.

De uitspraak van het Europese Hof van Justitie naar aanleiding van een aantal zogenaamde prejudiciële vragen, die door de Engelse rechter waren gesteld, is van groot belang omdat daarin is uitgemaakt wanneer dergelijke lijsten geoorloofd zijn binnen de wettelijke regels die gelden voor vergelijkende reclame.

Sinds dit arrest genieten bekende merken extra bescherming en is vergelijkende reclame weer een stuk lastiger gemaakt. Uiteraard was Bellure van mening dat zijn smell-alikes netjes voldeden aan de regels van vergelijkende reclame.

Allereerst is er immers geen sprake van vergelijkbare namen of verpakkingen en dus wordt de consument ook niet op het verkeerde been gezet. Van verwarring is geen sprake.

Wat echter wel gebeurt is dat er aangehaakt wordt bij het bekende merk. Er wordt zoals dat juridisch mooi heet ‘kielzog gevaren’. Als onbekend merk profiteer je van dat bekende merk en de (reclame-)investeringen die daarin zijn gedaan. Je vergelijkt je daarmee zonder dat je er een vergoeding voor betaalt.

Maar dat was toch juist net waarom het ging toen vergelijkende reclame in heel Europa mogelijk werd gemaakt met het oog op een betere marktwerking? Wie herinnert zich niet het verzet van de grote merken! Zij haalden uiteindelijk bakzeil, maar lijken dankzij kielzog varen nu toch de wind weer in de zeilen te hebben.

Het is dan ook niet verwonderlijk dat de Haagse rechter de zaak tussen Chanel en Bargello snel en makkelijk kon oplossen in het voordeel van Chanel. Zeker ook niet omdat Bargello naast de vergelijkingslijsten ook nog reclame maakt onder andere met de zinsnede ‘400 merkgeuren voor maar € 16,99’. Aldus wordt immers de suggestie gewekt dat het niet om vergelijkbare smell-alikes maar identieke geuren gaat. En dus concludeert de Haagse rechter dat de bekende merken zo een grotere rol spelen dan noodzakelijk is voor een geoorloofde vergelijking. En dat Bargello zo ongerechtvaardigd voordeel trekt uit het onderscheidend vermogen en de reputatie van de Chanel merken.

Zo anders sprak de Engelse rechter recht op basis van hetzelfde arrest van het Europese Hof. De uitkomst voor l’Óreal was weliswaar het zelfde als voor Chanel, maar de Engelse rechter kon niet nalaten om in zijn uitspraak uitdrukking te geven aan zijn grote ongenoegen met de beperkingen waartoe het Hof dwingt. In zijn uiterst lezenswaardige vonnis vraagt hij zich bijvoorbeeld af hoe het Hof merkbescherming belangrijker kan vinden dan de vrije meningsuiting. Of het soms niet meer van belang is dat de consument informatie ontvangt om vervolgens goed geïnformeerd zijn keuze te kunnen bepalen. Of zo niet de vrije marktwerking en dus concurrentie om zeep wordt geholpen.

Je leest in deze uitspraak argumenten die vaak ook door Brexit voorstanders worden gebruikt. Je ziet de rechter voor je die zijn handen in de lucht steekt en wanhopig uitroept dat hij graag anders zou willen maar dat ‘Brussel’ anders heeft beslist.

De eindconclusies blijft dat vergelijkende reclame nog weer een stuk lastiger is geworden.