Er zijn de afgelopen maanden al vele pagina’s vol geschreven over de gevolgen van het verdwijnen van de VAR en de vervanging door een modelovereenkomst. Alhoewel de minister uiteindelijk een heel overgangsjaar heeft toegestaan, moeten we het hoe dan ook sinds 1 mei 2016 zonder VAR doen.

In de communicatie industrie bestond vanwege over het algemeen beperkte schaalgrootte van oudsher al een grote behoefte om met freelancers te werken. Je hebt immers geen voltijdbaan voor al die specialisten, noch weet je vaak ook wanneer je werk voor ze hebt. En de afgelopen decennia werd die behoefte aan freelancers alleen maar groter door een sterke groei van juist projectmatige opdrachten.

Een en ander betekent eigenlijk ook dat er binnen de communicatiebranche niet of nauwelijks een probleem zou moeten ontstaan door het wegvallen van de VAR. Immers als je gewoon bent op projectbasis voor verschillende opdrachtgevers te werken, daarbij je eigen Macbook gebruikt, binnen de gegeven deadlines zelf je werktijden bepaalt, bent ingeschreven bij de KvK, en over een btw-nummer en beroepsaansprakelijkheidsverzekering beschikt, dan ben je gewoon ondernemer. Toch?

Ondernemer of niet
Daar heb je geen modelovereenkomst voor nodig! En de belastingdienst laat zelf intussen op de eigen website ook weten dat het gebruik van een modelovereenkomst niet vereist is.

De drie kenmerken van een echte dienstbetrekking zijn:

• Gezagsverhouding
• Verplichting te werken
• Verplichting voor het werk te betalen

En als je als opdrachtgever wilt weten of iemand wel of niet een echte zelfstandige is kun je ook nog bij de belastingdienst terecht voor de online ondernemerscheck. Met deze check wordt aan de hand van de onderwerpen zelfstandigheid, continuïteit, ondernemersrisico en omvang bepaalt of een zelfstandige een echte ondernemer is of niet.

Voor de opdrachtgever zijn daarbij in het bijzonder de volgende sub-vragen van belang:

• Gebruikt de zzp’er eigen materialen en apparatuur
• Bepaalt de zzp’er zelf hoe deze het werk uitvoert
• Heeft de zzp’er verschillende opdrachtgevers
• Loopt de zzp’er ondernemersrisico

Voorbeeldbepalingen voor de modelovereenkomst die bijdragen aan het oordeel dat geen sprake is van een dienstbetrekking zijn volgens de website van de belastingdienst o.a. de navolgende:

• De opdrachtnemer voert de werkzaamheden die in de overeenkomst staan, geheel zelfstandig uit.
• De opdrachtnemer kan zich vrij laten vervangen, maar blijft verantwoordelijk voor de kwaliteit van het werk en voor het naleven van de afspraken.
• De opdrachtnemer krijgt alleen een vergoeding voor de werkelijk gemaakte kosten.
• De opdrachtnemer en de opdrachtgever zijn niet van plan een arbeidsovereenkomst volgens de wet aan te gaan en willen alleen een contract afsluiten op basis van de overeenkomst van opdracht volgens het Burgerlijk Wetboek.
• De opdrachtnemer zorgt zelf voor gereedschappen, hulpmiddelen en materialen en betaalt daar ook zelf voor.
• In de overeenkomst hebben de opdrachtgever en opdrachtnemer bepaald wanneer de opdracht afgerond en opgeleverd wordt.
• De opdrachtnemer heeft de huidige en toekomstige intellectuele eigendomsrechten en daaraan gerelateerde rechten die voortkomen uit zijn werkzaamheden. De opdrachtnemer geeft de opdrachtgever het recht de resultaten van zijn werkzaamheden eenmaal te gebruiken voor het doel waarvoor hij de werkzaamheden heeft uitgevoerd.

Vervanging en IE-rechten
Terwijl je dus zou denken dat binnen de creatieve industrie als gevolg van het verdwijnen van de VAR er eigenlijk geen probleem zou ontstaan, leveren twee van de voorstaande bepalingen juist uitdrukkelijk een probleem op.

Allereerst schakel je in de communicatiebranche meestal een zzp specialist in vanwege diens specifieke vaardigheden. Zo iemand kan vervolgens niet zonder overleg een vervanger sturen! De modelbepaling van de belastingdienst moet derhalve genuanceerd worden, bijvoorbeeld in de zin dat de opdrachtnemer de vervanger eerst voorstelt en de opdrachtgever deze redelijkerwijze niet mag weigeren, tenzij de vervanger niet voldoet aan de vereiste criteria.

Daarnaast worden de IE-rechten op het resultaat van de werkzaamheden slechts overgedragen voor gebruik binnen het afgesproken doel. Er wordt dus slechts een licentie verstrekt. Dit levert niet alleen een probleem op maar is absoluut onwerkbaar. Al zou het maar zijn omdat de klant van de opdrachtgever vaak eist dat alle IE-rechten worden overgedragen en dat op persoonlijkheidsrechten geen beroep wordt gedaan. Voor medewerkers in dienst is een en ander geregeld in artikel 7 van de Auteurswet. En het kan natuurlijk niet zo zijn dat een zelfde situatie niet gecreëerd zou kunnen worden met freelancers.

De belastingdienst moet er derhalve van overtuigd worden dat deze voorbeeldbepalingen voor de modelovereenkomst zo niet kunnen. Zelfs schadelijk zijn voor de ontwikkeling van de creatieve industrie. Zowel opdrachtgevers als opdrachtnemers hebben er baat bij dat uiteindelijk niet op deze punten geoordeeld kan worden dat sprake is van een arbeidsrelatie.

Anders zou geconcludeerd worden dat freelance afspraken daarmee onmogelijk zijn voor de creatieve industrie. En dat kan toch niet de bedoeling zijn van de wetgever!

Wij helpen je graag bij het opstellen van een zzp-contract dat aan de eisen van de belastingdienst voldoet. Naast het contract blijft van belang dat de feitelijke situatie in overeenstemming is met de gemaakte afspraken, want uiteindelijk toetst de belastingdienst die! Ook op dit gebied kunnen we je van dienst zijn.